Bizim hukukumuzda temel bir ilke vardır. Bu ilke, kaynağını TMK 2’den alan “pacta sund servanda” yani ahde vefa ilkesidir. Bir sözleşme, yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar, ilerleyen zamanda değişmiş olsa bile mümkün olduğu kadar ilk şartlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Yani sözleşme ilk yapılan şartlara göre ifa edilmeli, sonradan değişiklik yapılmamalıdır.
Fakat zaman içerisinde, bu kurala uymanın zaman zaman haksızlıklara neden olacağı sebebiyle uyulmamıştır. Yani sözleşmenin yapıldığı anda bulunan şartlar zaman içinde önemli surette değişebilir ve buna müteakip taraflar önemli ölçüde etkilenebilir. Bu bağlamda taraflar, sözleşme ile bağlı olmamalıdır. Roma Hukukundan gelen “clausula rebus sic stantibus” ilkesine göre zaman içinde meydana gelen değişikliklere göre sözleşmenin uyarlanması, mümkündür.
Almanların “İşlem Temeli Teorisi”ne göre; eğer şartlar zaman içinde önemli surette değişirse, işlem temeli çöker. Bu, ünlü Alman hukukçu Larenz’in doçentlik tezidir. Fransız hukukçuları ise, İdare Hukuku temelli bir kavram olan “Emprevizyon Nazariyesi” ile olaya yaklaşmaktadır. Turhan Feyzioğlu’nun bununla ilgili bir eseri vardır[1].
Yani sonuç olarak Ahde Vefa ilkesi ile Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması İlkesi birbirine tam zıttır.
Sözleşmenin uyarlanması ilkesi, TBK 138. maddede düzenlenmiştir. Bu madde düzenlenmeden önce TMK 2’ye göre uyarlama yapılırdı. O zamanlarda kira sözleşmelerindeki uyarlama istemi, had safhadaydı. Yen ve Euro para cinsleri ile yapılan kira sözleşmelerinde döviz kurundaki değişim, ticaret ve tüketici mahkemelerinde kiracıların uyarlama istemine yol açmıştır. Bu uyarlamalar ise TMK 2’ye göre yapılmıştır.
Yeni 6098 sayılı TBK ile 138. maddede toplanmıştır ancak yetersizdir. Çünkü gün geçtikçe yeni sözleşme tipleri ortaya çıkmaktadır ve bazen bu hüküm sorunlara cevap veremeyecek hale gelmektedir. Ayrıca diğer bir eleştiri ise, TBK’nın genel olarak ani edimli sözleşmeyi kabul etmesi ama yeni çıkan sözleşme tiplerinin sürekli edimli olmasıdır.
TBK’nın genel hükümlerinin temel yaklaşımı ani edimli sözleşmeleri esas aldığı için, bu düzenlemeler ihtiyaçlara cevap vermiyor. İşte TBK’nın 138. maddesi (Aşırı İfa Güçlüğü[2]) sürekli borç ilişkilerinden de bahsetmektedir. Lakin bu hükmün yetmediği yerlerde ise TMK 2’den hareketle sorunu çözmeye çalışıyoruz. TBK 138. madde, dürüstlük kuralının birincil etkisini gösterirken (öncelikli uygulanır), TMK 2. madde dürüstlük kuralının ikincil etkisini gösterir (öncelikli uygulanmaz).
Dürüstlük kuralı; uyarlama hükümleri, koruma yükümlülüklerini sınırlayıcı hükümler ile bertaraf edilebilir. Buna sözleşmelerde, taraflar yer verebilir. Bunlara kanunda da yer verilebilir.
Uyarlama faaliyeti, sözleşmeyi ayakta tutmaya matuf bir uygulamadır. Sözleşmeyi sona erdirme ya da sözleşmeden dönme, uyarlamaya göre daha ağır bir sonuçtur ve artık sözleşme ayakta olmamaktadır.
Yani sonuç olarak; başlangıçta kurulmuş bir sözleşmeye, sonradan müdahale edebilmenin 2 yolu vardır. Birincisi uyarlama, ikincisi ise sözleşmeden dönmedir. Bu yollar, Alman Medeni Kanunu’ndan alınmıştır ama oradakinin aksine bizde, uyarlamaya hâkim karar verirken, sözleşmeden dönmeye taraflardan biri karar verebilir. Bunlar TBK 138. maddenin SONUÇLARIdır.
Sözleşmeden dönme, bir borç ilişkisini geriye etkili (ex tunc) olarak sona erdiren, bir inşai haktır. Fesih ise, bir borç ilişkisini ileriye etkili (ex nunc) olarak sona erdiren bir inşai haktır.
- TBK 138: Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır[3].
TBK 480. Maddede ise başka bir uyarlama örneğini görmekteyiz. [Bu iki maddeyi unutmamız gerekir. Bunun kaynağı, Alman Medeni Kanunu (BGB) 313. Paragraftır.]
- TBK 480: Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.
İşlem Temeli müessesesinin ruhu, belirli olguların varlığına ve gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkileyen ortak tasavvurlardan, sözleşmenin temelini teşkil eden ve tarafların karşılıklı belirlemiş oldukları edimlerin, zaman geçtikçe taraflardan biri için katlanılmayacak hale geldiğinde bu takdirde işlem temelinin çökmesi müessesesi karşımıza çıkar. Bu çekilmez durumun ortaya çıkması durumunda sözleşmenin uyarlanması ihtiyacı belirmiştir. Nedir bu şartlar? TBK 138. maddede ifade edilmiştir.
SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR
- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması: Örneğin; 500 TL vererek aldığımız kaliteli bir saatin, ertesi gün 1500 TL olması ile birlikte üzülüp “keşke” dememiz. Örneğin; döviz kurundaki beklenmeyen değişiklikler (90lı yıllarda meydana gelen ani aşırı artışlar). Beklenmedik hal gerçekleştiğinde, bunu kaldıramayacak olan tarafın yapabileceği şeylerden bir tanesi, sözleşmeyi sonlandırmak için elinden geleni yapmaktır. Yapabileceği diğer bir şey, karşı tarafa bu durumun değişmesinin kendisi nazarında katlanılamayacak durumda olması sebebiyle sözleşmenin bu durum değişikliğine göre uyarlanmasını isteyebilir.
- Değişen durumun borçludan kaynaklanmaması: Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirmiş olur.
- Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş olmalıdır veya borcunu ifa etmiş ama şartların olağanüstü ağırlaştırılması sebebiyle bundan doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır: Eğer somut olayda bu gerçekleşmişse, artık bu tarafın ahde vefa ilkesine uyması beklenemez, taraf sözleşmenin uyarlanmasını talep eder. Uyarlama mümkün değilse ve ani edimli sözleşme ise taraf sözleşmeden döner. Eğer sürekli edimli sözleşme ise sözleşmeyi fesheder.
MÜCBİR SEBEP
Bu kavramı açıklamak için bazı teoriler geliştirilmiştir. Birisi “Sübjektif Teori (sorumlu ve borçluyu esas alan teori)”, diğeri “Objektif Teori”dir.
Sübjektif Teori; sorumlu ve borçluyu esas alan teoridir. Şartlara göre gösterilmesi gereken azami özen gösterilse bile zararı önlemenin mümkün olmamasına göre mücbir sebebi tanımlayan bir teoridir.
Objektif Teori; sorumlu borçlunun işletmesi ve failin dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde ihlaline yol açan öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü sebepler “mücbir sebep”tir. Gerçekleşme tarzı ve yoğunluğu itibarı ile olayların normal akışı ve genel hayat telakkilerine göre beklenilmesi mümkün olmayan halleri aşan, kaynağı sorumlunun işletme ve faaliyet alanı dışındaki her olay, mücbir sebeptir.
Mücbir sebep, çoğu zaman beklenmedik hal ile karıştırılır. Bunlar arasında birtakım farklar mevcuttur:
- Nicelik İtibarı ile Ortaya Çıkan Fark: Mücbir sebep, umulmayan hale göre daha büyük şiddet ve yoğunlukta bir durumu ifade eder, mutlak kaçınılmazlık söz konusudur. Temel fark budur.
- Mücbir sebep, işletme ve faaliyete yabancı dış bir olayda (haricilik unsuru denir buna), umulmayan hal ise işletme ve faaliyet içi bir durumu ifade eder.
- Mücbir sebep, illiyet bağını keser. Umulmayan hal, illiyet bağını her zaman kesmez. Zararlı sonucu teşkil eden sebeplerden biri olarak ifade edilir, algılanır. Dolayısıyla mücbir sebep, sorumluluk hukuku bağlamında daha belirgin sonuçları olan bir sebep olarak karşımıza çıkar.
MÜCBİR SEBEBİN UNSURLARI
- Bir Olay (Genelde tabiat olayları ile sınırlı değildir. Ama en klasik örnek depremdir[4]) Tek bir olay olmasına gerek yoktur. Olaylar silsilesi de olabilir. Günümüz dünyasında buna verilebilecek en büyük örnek Covid-19 yani Koronavirüs’tür.
- Haricilik Unsuru: Dışarıdan gelen hadiseler olmalıdır.
- Bir Davranış Normunun veya Borcun İhlali
- İlliyet Bağı
- Kaçınılmazlık Unsuru
- Doğacak Sonuçların Öngörülemez Olması
Mücbir sebep, illiyet bağını keser. Sorumlu kişinin kusurunu bertaraf eder. Haricilik, öngörülemezlik, kaçınılmazlık kavramı kusur kavramı ile örtüşmez-bağdaşmaz. Bu sebeple özellikle sorumluluktan kurtulmaya sebebiyet verir.
Peki günümüzde tüm dünyayı etkisi altına almış olan Koronavirüs salgınının, sözleşmelere etkisi nasıl olacaktır?
KORONAVİRÜS SALGINI SÖZLEŞMESEL İLİŞKİLER AÇISINDAN MÜCBİR SEBEP OLUŞTURABİLİR Mİ?
Mücbir sebebin tanımına ve esaslarına Türk kanunlarında yer verilmediği için, uygulama alanının çerçevesini doktrin ve Yargıtay içtihatları çizmektedir. İlgili Yargıtay içtihatları göz önüne alındığında, mücbir sebebin varlığının her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirildiği ve genellikle -özellikle tacirler açısından- dar yorumlandığı söylenebilir. Bununla beraber, bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için öngörülen şartlar, doktrin ve Yargıtay kararları çerçevesinde aşağıdaki gibi sıralanabilir:
- Mücbir sebebin tarafların kontrol alanlarının dışında gerçekleşmiş olması,
- Hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebebin öngörülemeyecek olması veya olay öngörülse dahi, olayın somut etkisinin bu denli büyük olacağının öngörülememesi,
- Tüm önlemler alınmasına rağmen mücbir sebebin sözleşme edimini ifayı imkansız hale getirmesinin önlenememesi, ve
- İlgili olayın sözleşmede mücbir sebep olarak öngörülmüş olması.
Bu temel kriterlerin yanı sıra Yargıtay’ın, mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın ülke genelinde etkili olup olmadığı, benzer hukuki ilişkilere etkisi ve tarafların tacir olup olmadığı gibi kriterleri de değerlendirdiği görülmektedir.
Türk Hukukunda, mücbir sebep gibi taraflardan birinin edimini ifa etmesini imkânsız hale getiren bir durumun ortaya çıkması halinde Türk Borçlar Kanunu’nun 136. maddesinde yer alan sonraki ifa imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmaktadır. Söz konusu madde uyarınca, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa borç sona erecektir. Bu durumda sözleşme ihlali söz konusu olmayacaktır.
Günümüz itibariyle koronavirüsün Türkiye’de mücbir sebep oluşturabileceği yönünde herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bir Yargıtay kararı da yoktur. Bununla beraber, Yargıtay’ın mevcut kararlarına konu olan domuz gribi, kuş gribi gibi diğer salgın hastalıklara kıyasla koronavirüsün dünya çapında daha öngörülemez bir hızla yayıldığını kabul etmek gerekir. Bu nedenle, özellikle Çin, İran, Güney Kore ve İtalya gibi salgından büyük ölçüde etkilenen ülkelerle ticari ilişkiler içinde olan firmalar ve şahıslar açısından mücbir sebep olarak değerlendirilmesi mümkün olabilir. Ancak, yukarıda yer verildiği üzere, Yargıtay mücbir sebep değerlendirmesi yaparken somut olay bazında karar vermekte, olayın koşulları ve taraflar arasındaki sözleşmenin hükümleri Yargıtay’ın değerlendirmesini büyük ölçüde şekillendirmektedir. Yargıtay’ın özellikle, her durumda basiretli davranması beklenen tacirler söz konusu olduğunda, sözleşmede mücbir sebebin ne şekilde tanımlandığına ve ne tür olayları kapsadığına oldukça önem verdiği görülmektedir.
Koronavirüsün etkilerinin mücbir sebep oluşturacak boyutlara ulaşmadığı değerlendirildiği takdirde, TBK’nın 138. maddesi kapsamında mahkemeden uyarlama talep edilmesinin mümkün olup olmayacağının değerlendirilmesi de ticari ilişkilerin sağlıklı bir şekilde sürdürülmesi için başvurulabilecek opsiyonlardan biri olabilecektir.
SONUÇ
Koronavirüsün tüm dünyanın gündeminde olmakla beraber oldukça yeni bir mesele olması ve henüz buna ilişkin verilmiş bir yargı kararı olmaması nedeniyle mevcut durumda sözleşmesel ilişkilere etkisini öngörmek ve mücbir sebep olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceğine dair net bir yorum yapmak mümkün değildir. Bununla beraber, koronavirüsün seyrinin önceki yargı kararlarına konu olan diğer salgın hastalıklara nazaran değişik ilerlediğini de söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla, olası ihtilaflarda taraflar arasındaki sözleşmenin mücbir sebep maddesinin yazılış şekli ile somut olayın özellikleri önem arz edecek ve yargılamadaki başarı şansını belirleyecektir.
Mücbir sebep kavramı ve mücbir sebep kapsamında hangi hallerin sayılabileceği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmediğinden, hangi hallerin bu kapsamda değerlendirilebileceği içtihatlar ile belirlenmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararında ve doktrinde salgın hastalık, mücbir sebep hallerinden biri olarak kabul edilmiştir. Söz konusu karar “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” şeklindeki ifadesi ile Koronavirüs salgının mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı tartışmasında değerlendirmeyi şekillendirmektedir.
International Chamber of Commerce’in (“ICC”) geçmişte iki taraflı edim yükümlülüğü doğuran sözleşmelerde SARS virüsüne ilişkin emsal bir kararında virüsün mücbir sebep teşkil etmeyeceğine dair bir görüşü mevcut olsa da somut durum bakımından farklı değerlendirmelerin mevcudiyeti bulunmaktadır.
Salgın hastalığın ilk görülmeye başladığı coğrafya olan Çin’de; Çin hükümeti, belirsizlikleri biraz olsun önlemek ve sözleşme taraflarını hükümlerini ihlal etmekten korumak amacıyla sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremeyen şirketlere mücbir sebep sertifikaları vermeye başlamıştır.
Koronavirüs salgını ışığında Mücbir sebep mevcudiyeti ihtimalleri veya aşırı ifa güçlüğü karşısındaki önerilerimiz ise genel olarak şu şekildedir:
- Ticari sözleşmelerin tarafları ilgili sözleşme kapsamındaki edimlerin virüs salgınından ne kadar etkilendiğini görüşerek, mevcut durumun aşırı ifa güçlüğü ve/veya ifa imkânsızlığı yaratıp yaratmadığını, virüsten etkilenen coğrafyada devam etmekte olan ticari faaliyetlerin durma noktasına gelip gelmediğini de dikkate alarak salgının ilgili sözleşme bakımından mücbir sebep haline gelip gelmediğini değerlendirmelidir.
- Mevcut sözleşmelerin tarafları Sözleşmede belirtilen yazışma ve tebligat usullerine uyumlu bir şekilde karşı taraf ile düzenli bir iletişimde olup, zararın minimize edilmesi adına karşılıklı görüşme ve müzakereler yürütülmelidir.
- Çin’de üretim gerçekleştiren ve çeşitli sebeplerle sözleşme kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirememe durumu söz konusu olanlar, Çin’deki yetkili mercilere yapacakları başvuruyla “force majeure” sertifikası edinebilir.
[1] Turhan FEYZİOĞLU, İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi, Milli Eğitim Basımevi, Ankara, 1947
[2] Uyarlama, sadece sürekli borç ilişkilerinde olur diye bir şey söz konusu değildir. Ama ağırlıklı olarak sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde söz konusu olur. Çünkü değişim ihtimali, sözleşmenin ifasının zaman içinde güçleşmesi ihtimali, ani edimli sözleşmelere göre sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerden (edimin ifasının belirli bir zamana yayıldığı sözleşmeler) daha fazladır.
[3] Ani Edimli Sözleşmelerde esas olan, sözleşmeden dönmedir.
[4] Yıldırım düşmesi de başka bir klasik örnektir. Lakin şunu da belirtmek gerekir: Yolda giden bir arabaya yıldırım düşmesi mücbir sebep iken, askeri mühimmat deposuna yıldırım düşmesi mücbir sebep değildir. Olaya göre değerlendirme yapılması gerekir.
